Предписания: практика ФАС
Одним из основных инструментов, применяемых антимонопольной службой для развития конкуренции и пресечения нарушений, является предписание. С его исполнением и судебным обжалованием связано немало проблем. Для более полного понимания правовой природы этого института, а также раскрытия ряда его особенностей редакция журнала «Конкуренция и право» обратилась к начальнику Аналитического управления Федеральной антимонопольной службы Алексею Геннадьевичу Сушкевичу.
Уважаемый Алексей Геннадьевич, какова суть предписаний? Можете ли Вы назвать наиболее типичные поведенческие условия, которые ФАС России и ее территориальные органы обычно выдают по результатам рассмотрения дела?
– Само по себе предписание предназначено для восстановления положения, которое было на товарном рынке до антиконкурентных действий хозяйствующего субъекта. Поэтому оно имеет восстановительный характер, а также называет действия, которые нельзя совершать, иначе нарушение повторится. В целом суть предписания вытекает из природы самого нарушения и содержит наиболее типичные поведенческие условия, точнее сказать - требования. В частности, заключить договор на условиях, которые указаны в предписании, в сроки, которые названы в нем, не допускать перебоев с поставкой, например, тепловой энергии, обеспечить технологическую возможность подключения и т. п. Таким образом, мы восстанавливаем справедливость в отношениях субъектов естественных монополий, если речь идет о ст. 10 Закона о защите конкуренции, и их клиентов. Что касается ст. 11 Закона, то в этом случае предписываемые нами поведенческие условия очевидны: прекратить участие в антиконкурентном соглашении, совершить действия, направленные на восстановление конкуренции на рынке, существовавшей до подписания и применения соглашения.
Почему бóльшая часть предписаний в России поведенческая, хотя в других странах преобладает структурный тип. На чем основан такой выбор ФАС России?
– Здесь нужно вести речь не о выборе ведомства, а о природе тех нарушений, которые устраняются предписаниями. Абсолютное большинство нарушений антимонопольного законодательства, с которыми имеет дело ФАС России, относительно простые и не связаны со структурой компании, доминирующей на соответствующем товарном рынке. Более 60% случаев злоупотребления доминирующим положением совершаются субъектами естественной монополии. Не имеет смысла выдавать им структурные предписания. Здесь вполне достаточно поведенческого, указывающего, допустим, сроки и справедливые условия заключения договора, а также, например, технические параметры взаимодействия субъекта естественных монополий и лица, чьи права были нарушены.
Да, у нас много поведенческих предписаний. Однако сказать, что структурный тип практически не используется, нельзя. Подтверждением тому служат десятки предписаний о выделении электросетевого бизнеса из компаний, занимающихся генерацией или продажей электроэнергии. Поэтому говорить о преобладании поведенческих предписаний как о следствии выбора ФАС России несправедливо. Повторюсь, это реакция на структуру нарушений.
Ведомство исходит из особенностей российского антимонопольного законодательства. Одна из них состоит в том, что антимонопольное законодательство в Российской Федерации практически без изъятий применяется в отношении действий субъектов естественных монополий. Такого нет в странах – членах Евросоюза. Мы же, пресекая злоупотребление доминирующим положением, на 60, а то и на 80 процентов, осуществляем нетарифное регулирование деятельности субъектов естественных монополий.
Можно ли суммировать наиболее типичные структурные требования, которые контролирующие органы обычно выдают по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства или сделок по экономической концентрации. Какие именно нарушения устраняются или не допускаются при помощи таких требований?
– Структурные требования по содержанию не сильно отличаются друг от друга. Например, предписываем продать часть производственных активов. Так происходит несколько раз в год в отношении ряда крупных сделок, которые мы рассматриваем в рамках контроля за экономической концентрацией. Также можем предписать продать карьер для добычи полезных ископаемых, торговые площади, бензоколонки, мощности по хранению авиационного топлива, авиакеросина в аэропортах, то есть продать какие-либо объекты имущественного характера, для того чтобы на рынке возникла либо сохранилась конкуренция. Так поступают антимонопольные органы и иных стран мира, к тому же примерно с такой же частотой.
Есть ли какие-либо административные препятствия для развития института структурных предписаний в России?
– Таких препятствий очень много, и в большинстве случаев этот вопрос еще не решен. Перед судьей, который в конечном счете оценивает исполнимость антимонопольных предписаний, стоит множество проблем сугубо правового характера. Антимонопольным законодательством предусмотрен особый вид иска о понуждении исполнения предписания, выданного антимонопольным органом. С ним ФАС России может обратиться в суд. Поэтому судья вынужден проводить оценку исполнимости предписания.
На самом деле довольно легко заявить: «Продайте такие-то активы». А ведь может так оказаться, что активами, которые предписано продать, распоряжается даже не совет директоров, а собрание акционеров. Мы не имеем права предписать ему голосовать так или иначе. Оно ведь может решить активы и не продавать. Кроме того, неясен механизм исполнения предписания. Примером служит ситуация, когда решение должен принять коллективный (коллегиальный) орган, а каждый из его членов голосует по своему усмотрению, оценивая разумность тех или иных доводов.
Еще одна проблема связана с интеллектуальной собственностью. В России запатентованные товарные знаки (права пользования ими) ни разу не передавались по предписанию антимонопольного органа либо по решению суда компанией Х компании Y в целях развития или восстановления конкуренции на рынке. Несмотря на то что в ГК РФ и закреплена возможность принудительной выдачи лицензии по ходатайству антимонопольного органа, такой практики в России пока нет.
В целом принудительная выдача лицензии по предписанию антимонопольного органа для восстановления развития конкуренции – очень перспективное и верное направление. Наши коллеги в США и Евросоюзе обладают таким опытом. Правда, подобные предписания не всегда ведут к возникновению полноценной конкуренции, но все же такие случаи есть. Самый яркий пример - компании Хеrох, которой Федеральная торговая комиссия США предписала поделиться лицензиями с ближайшими конкурентами. Но, во-первых, оказалось, что очень большую роль играют вторичные патенты, о которых Федеральная торговая комиссия ничего не говорила. А во-вторых, принудительное лицензирование только подтолкнуло компанию к научному поиску все новых и новых способов быстрой печати документов, их копирования и тем самым укрепило ее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Вследствие этого она запатентовала принципиально новые технологии быстрее своих конкурентов. На отдельных товарных рынках, связанных с копированием и печатью документов, она до сих пор занимает доминирующее положение.
Принудительное лицензирование не всегда ведет к возникновению новых конкурентов. Очень часто оказывается, что лидер сохраняется, а на рынке появляются аутсайдеры с устаревшими технологиями, которые обслуживают клиентов, привязанных к ним. Такой умирающий, стагнирующий рынок крупные компании готовы отдать своим конкурентам под влиянием принудительного лицензирования. Поэтому надо понимать, что это направление все же не панацея.
Таким образом, административные препятствия для развития структурных требований в России есть, и касаются они прежде всего правового регулирования исполнения хозяйствующими субъектами решений и предписаний антимонопольного органа.
Какова на сегодня позиция ведомства по вопросу выдачи предписания о взыскании в федеральный бюджет дохода и вынесения постановления о наложении штрафа по административному делу в отношении лица, нарушившего антимонопольное законодательство? Эти два акта выдаются одновременно или выносится только постановление о наложении штрафа? Различаются ли подходы центрального аппарата ФАС России и территориальных органов?
– Несмотря на либеральное толкование КС РФ, антимонопольный орган, как правило, следует идее, заложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30[1]о том, что предписание о взыскании доходов в бюджет выдается только в том случае, если оборотный штраф не может быть рассчитан.
В практике ФАС России зачастую встречаются предписания с обтекаемыми формулировками. Например, предписывается «не участвовать в антиконкурентном соглашении», но не указываются конкретные действия по обеспечению конкуренции? Чем это обусловлено? Будут ли меняться подходы ведомства?
– Предписаний общего характера довольно много: «не злоупотреблять доминирующим положением», «не навязывать невыгодных условий договора». По существу, они дублируют запреты ст. 10 Закона о защите конкуренции. Это плохо, рождается неясность. Допустим, хозяйствующий субъект злоупотребил доминирующим положением. Он нарушил запрет ст. 10 Закона или не исполнил предписание? Такая неопределенность говорит о правовой неряшливости, которая должна устраняться в результате обычной административной работы. В частности, Правовое управление ФАС России неоднократно давало рекомендации территориальным управлениям и управлениям центрального аппарата не дублировать в предписаниях положений закона.
В предупреждениях ФАС России часто содержатся требования, чтобы предполагаемый нарушитель совершил определенные действия. В случае их невыполнения, необходимость совершения указанных действий фиксируется в предписании, выданном по результатам рассмотрения дела. Таким образом, предупреждение фактически подменяет собой предписание. Считаете ли Вы такой подход правильным?
– Известна позиция суда по этому поводу: предупреждение может быть обжаловано. Не считаю, что наличие этого института ухудшает положение хозяйствующего субъекта. По сути это и есть некое предупреждение с угрозой возбуждения дела. Компания, конечно, может обратиться в суд и доказать, что предупреждение совершенно безосновательно. Контролирующему органу в таком случае придется представить всю аргументацию, которую он должен был бы развернуть в рамках антимонопольного дела, для того чтобы убедить судью в законности предупреждения. Поэтому, на мой взгляд, практику выдачи предупреждений надо всячески приветствовать, поскольку она повышает правовую определенность применения конкурентным ведомством антимонопольного законодательства.
Предупреждение хорошо еще тем, что оно оставляет открытым вопрос, было ли нарушение антимонопольного законодательства. К тому же, в случае его исполнения, административная ответственность не следует, что для компании означает экономию на расходах, на тяжбе, да еще и на штрафе.
Этот инструмент прекрасно подходит для регулирования действий субъектов естественных монополий, которые со своими клиентами находятся в простых стандартизированных отношениях. К таким отношениям в законе содержится ряд закрепленных требований (по большей части в правилах недискриминационного доступа). Так вот, абсолютное большинство предупреждений обусловлено нарушениями именно этих требований.
Допустим, нарушен срок выдачи условий на подключение магазина к сетям водоканала. В предупреждении антимонопольного органа будет содержаться требование выдать технические условия на подключение в течение десяти дней.
На самом деле, большинство предупреждений очень утилитарны и направлены чаще всего на защиту отдельных лиц, интересы которых ущемлены. Это инструмент очень быстрого реагирования. В этом качестве он и состоялся.
Нельзя запрещать обжаловать предупреждение, нельзя лишать хозяйствующего субъекта права доказывать незаконность его выдачи.
Насколько открыто антимонопольная служба идет на обсуждение параметров предписания со сторонами сделки? Каких изменений можно ожидать?
– Конечно же, ФАС идет на обсуждение параметров предписания. Но этот процесс очень плохо формализован. Основные изменения, которые можно ожидать в практике ФАС в будущем, по-моему, должны как раз затрагивать процедуру выдачи предписания по результатам рассмотрения ходатайства. Формализация диалога антимонопольного органа и заинтересованных лиц по поводу будущих предписаний, при условии выполнения которых сделка может совершаться, необходима. Это должно выглядеть так же, как и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Должны быть два-три слушания по рассмотрению ходатайства, должна формироваться комиссия. На первых слушаниях ФАС высказывала бы свою озабоченность. На следующих слушаниях можно было бы услышать от сторон, например аргументацию, почему опасения ФАС беспочвенны. Если же опасения ФАС наполнены реальным содержанием, заинтересованные лица вправе были бы предложить какие-то структурные действия для восстановления конкуренции на рынке. На третьем заседании могло бы быть оглашено окончательное решение.
Следует отметить, что за 2014 г. ФАС России рассмотрела 1900 ходатайств. В целом не так много. Эта цифра примерно соответствует объему работы европейских и американских коллег. В России к тому же она постоянно снижается, а значит регулятор может сосредоточиться на рассмотрении более сложных ходатайств.
Часть ходатайств рассматривается ФАС России по ускоренной процедуре, очень быстро. А другая часть, состоящая из наиболее сложных ходатайств, переходит на вторую стадию рассмотрения с продлением на два месяца. С моей точки зрения, самые интересные ходатайства стоит выносить на публичное рассмотрение с участием заинтересованных лиц. Такой опыт есть у наших зарубежных коллег. В недалеком будущем его у них необходимо нам позаимствовать.
Например, свою положительную роль могла бы сыграть фигура трасти. Это лицо, которое следит за выполнением предписаний антимонопольного органа. По своим профессиональным качествам трасти практически не отличается от квалифицированного адвоката с хорошим знанием антимонопольного законодательства. Роль трасти вполне могли бы выполнять юристы некоммерческого партнерства.
Вот, допустим, сделка НК «Роснефть» по установлению контроля над ОАО «ТНК ВР Холдинг». Несмотря на то, что в результате этой сделки рыночная доля НК «Роснефть» колоссально вырастает, антимонопольный орган разрешил ее совершить, но с предписанием продать по ряду субъектов РФ бензоколонки и их сети. Вот здесь и пригодилась бы помощь трасти в части проверки, произошла ли их реальная продажа или нет. Такой опыт накоплен и надо к этому стремиться.